Dada la amplia y sostenida tendencia hacia la transparencia en el sector empresarial, ¿qué pensar de la privacidad y el secretismo asociados al creciente uso del arbitraje como medio para resolver disputas complejas?
Las ventajas relativas del arbitraje frente al litigio son, por supuesto, bien conocidas. Como diría cualquier abogado, el arbitraje ofrece más flexibilidad que el litigio (a menor coste) y puede incluirse en los acuerdos comerciales. También ofrece un grado de privacidad que es imposible conseguir a través de un proceso judicial abierto. El proceso de arbitraje puede, por ejemplo, ayudar a una empresa más pequeña a mantener su salsa secreta alejada del mercado abierto mientras resuelve un litigio. Pero, ¿abusan ahora algunas empresas de la privacidad del arbitraje -y del secreto que promueve- en busca de grandes indemnizaciones?
Sean cuales sean las particularidades del arbitraje en un caso concreto, lo que está en juego en conjunto es inmenso, secreto o no. Puede que no sean inmensos 50.000 millones de dólares, como en el famoso arbitraje de 2014 de Yukos contra la Federación Rusa, pero siguen siendo sustanciales. Y aunque la matonería de Vladimir Putin no pagó en ese caso, el asunto está de nuevo ante los tribunales del Reino Unido después de que un juez británico bloqueara la solicitud de inmunidad del Kremlin. La decisión británica se produjo poco después de un fallo en los Países Bajos, donde un abogado general holandés confirmó que el Estado ruso había aceptado arbitrar la disputa.
Los Estados incluso utilizan ahora el arbitraje como guerra por otros medios, como demuestra la demanda de 270 millones de dólares presentada en 2018 por el Estado ucraniano contra Rusia en el caso del proveedor de energía de Crimea, Krymenergo, tras la anexión en 2014 de la entonces península ucraniana. En este caso, sin embargo, Putin se ha limitado a ceder las acciones a las autoridades rusas de Crimea, burlándose de La Haya y su tribunal de arbitraje en el proceso. Resulta que el arbitraje no puede curar todas las heridas, al menos no cuando la bestia del otro lado es tan desvergonzada como Vladimir Putin.
Al menos Putin no utiliza el secreto del propio proceso de arbitraje para enmascarar su desvergüenza. Otros que recurren al arbitraje parecen dispuestos a hacer lo que haga falta bajo el paraguas de la privacidad del arbitraje para obtener un resultado. Una vez más, como cualquier abogado le dirá, el arbitraje – y los litigios, para el caso – es cada vez más una tierra de empresas de inteligencia corporativa, investigadores privados, profesionales de las relaciones públicas, e incluso hackers, como el pobre Farhad Azima y su torturador Neil Gerrard podrían decirle, y como se detalla en una reciente investigación de The Bureau of Investigative Journalism.
Un rápido recorrido por algunos de los laudos arbitrales más recientes revela comportamientos bastante cuestionables, ya sea por parte de los demandados o de los demandantes. Sólo en el último año hemos tenido una serie de sentencias impresionantes en las que ha habido una buena parte de lo que yo llamaría trampas.
Nunca había oído hablar de Korek Telecom, con sede en Irak, ni de la empresa de logística Agility, con sede en Kuwait, a pesar de que esta última recibió una indemnización de 1.500 millones de libras en una decisión de marzo de 2023 de un tribunal de arbitraje con sede en Dubai. Pero he visto la letanía de tácticas descritas en el documento de la sentencia, incluyendo el uso de empresas de inteligencia corporativa (en este caso una empresa con sede en el Reino Unido llamada Raedas en nombre de Agility) que desplegaron técnicas de investigación bastante intrusivas (por ejemplo, la colocación de dispositivos de seguimiento en los coches, entrevistas con los llamados denunciantes en terceros países) con el fin de construir su caso.
Para ser justos, los hombres del panel de arbitraje -y normalmente son siempre hombres- en el caso Agility dicen que no se basaron en las pruebas de Raedas para llegar a sus conclusiones, lo cual está muy bien, dado que los investigadores de Raedas no parecían entender su historia mientras testificaban. Me pregunto cómo se habría desarrollado todo esto en un juicio público. ¿Habría intentado Agility presentar las pruebas bajo la luz más dura y el escrutinio más severo de un litigio?
Y esta es la cuestión. Cuando hay mucho en juego -ya sean 1.500 millones de libras o 50.000 millones de dólares- y el proceso es más corto, más nítido y, lo que es más importante, privado, los incentivos siempre se centran en saltarse las normas.
Tal vez sea hora de que todo el mundo se replantee cuál es la mejor manera de impartir justicia en nuestro mundo globalizado, un mundo que seguirá presentando todo tipo de disputas que habrá que resolver.
